我代理的一个代购电子烟案件判决了，心情无比沉重。
案情很简单，2018年6月开始，两个还在读成人大学的小姑娘从日本代购了万宝路的电子烟卖给莆田陈某某，销售金额包括运费在内略超26万员，获利只有6000元左右，到2018年8月，两个小姑娘就停止做代购了。本案没有查扣到实物，无法鉴定涉案物品的真假。在陈某某处扣押了其他品牌的电子烟，做了鉴定，陈某某供述，其从两个小姑娘处购得的电子烟品质和在其家里查获的电子烟品质一样。
首先，辩护人认为，两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《烟草专卖法》和《烟草专卖条例》和福建省高院、高检、省公安厅和省烟草专卖局制定的《关于办理涉及烟草专卖品刑事案件若干问题的纪要》并未将电子烟纳入“烟草专卖品”的范畴。
目前电子烟入罪的主要依据是2017年10月国家烟草专卖局制定下发的《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》和国家烟草专卖局办公室《关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》（国烟办综[2018]182号）两个文件。而根据最高人民法院出台的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第二条规定，各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
法官虽然在判决书中把国家烟草专卖局办公室文件作为证据认定，但是，对该文件对性质不置一词，仅仅引用了两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《烟草专卖法》，认为二人违反国家烟草专卖法律法规，非法经营烟草专卖品。但是，正如上所述，该解释和《烟草专卖法》并未将电子烟纳入“烟草专卖品”的范畴，何来违反一说呢？
其次，辩护人认为，侦查机关并未提取到本案涉案物品，无法鉴定真伪，虽然陈某某供述，其从两个小姑娘处购得的电子烟品质和在其家里查获的电子烟品质一样。但该供述系孤证，没有证据可以印证，口供的真实性和可靠性无法确定，不应当采信该供述。
而且，最高人民检察院的孙立泉在《共同犯罪案件中被告人的口供能否相互作证？》（见《法律适用》，1987年第8期）一文中认为：“从理论上讲，被告人与被告人之间不能相互作证。这是因为：1、被告人的陈述都是口供，口供是六种证据的一种，而不是证言，证言也是六种证据的一种，证言和口供是两个不同种类的证据；2、证人必须是第三者，共犯既然是本案件当事人的一方，他就不能兼做该案的证人。在同一案件中，既是被告人，又是证人，这在法律关系上是说不通的。3、如果同案被告人是用同一程序进行同案处理的，同案处理的结果与他具有切身的利害关系，因此，其诉讼地位与证人诉讼地位是不同的，被告人与证人的权利义务是不同的，故共犯不能作为证人，他的陈述只能是一种供述或辩解。4、日本的刑事诉讼法规定，不得把被告人作为证人来询问，苏联等国家则有明确规定，被告人不能作证人，只有在该被告人的案件已经审结时，才可以对于他们所参与的共犯案件作证。在共同犯罪中的波告人能否作为证人这个问题上，我们不能采取实用主义的态度，把口供当作证言。”
法官认为，经查，同案人的供述证实其向我的当事人购买的万宝路电子烟弹是在日本生产的，其性质和公安机关在其家里查扣的万宝路电子烟性质一致，卷烟鉴别报告证实在陈某某家里查获HEETS、FITS电子烟均系真品，因此，可以认定。
问题是，陈某某有什么资格可以鉴定电子烟的真伪？他有什么依据可以认定不同品牌的电子烟性质一致？福建省高院、高检、省公安厅和省烟草专卖局制定的《关于办理涉及烟草专卖品刑事案件若干问题的纪要》明确规定，只有福建烟草质量监测站才有资格鉴定烟草专卖品的真伪。
再次，辩护人认为，本案是一个行政犯，毕竟不同于自然犯。行政犯不是一维护传统伦理为目的，而是侧重于维护市场秩序。在缺乏传统伦理道德否定性评价的情况下，社会一般人往往无法确定行政犯的违法性。“当行为人对违法性完全没有认识的可能性时，我们绝对不可就违法的行为决意对他进行谴责”。对于本案入罪引用的国家烟草专卖局文件，直到现在，我作为一个专业人士，在网络上仍不能检索到全文，更何况两个才成年不久的普通人？！法不能强人所难。
法官在判决书中对辩护人该部分意见不置一词。
最后，辩护人认为，即便够罪，当事人的行为也够不上情节特别严重。为此，我特意搜索了相关案例，在刑事审判参考上发现一个。《刑事审判参考》第144号案例如何认定非法经营专营、专卖物品扰乱市场秩序“情节严重”的阐释，从非法经营专营、专卖物品的危害性来看，其行为不仅破坏了国家的专营制度，严重扰乱了社会主义市场秩序，通常还会产生其他危害后果，如损害人民的身体健康，因此，非法经营的专营、专卖物品的质量也应是人民法院认定有关行为情节是否严重的标准之一。在具体案件中，以上两个方面的因素应当综合考虑，正确判定行为人非法经营的行为是否属于“情节严重”，单纯从一个方面，片面强调数额或者犯罪的具体对象的特点，都是不妥当的。
法官在判决书对此仍然不置一词，直接认为数额超过25万元，情节特别严重。
综上，莆田市城厢区法院认定，我的当事人行为构成非法经营罪，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，一审判处有期徒刑5年。
你辩你的，我判我的。
我看到判决书的时候，特别沮丧，特别愤怒，但我也明白，这就是现实。
一直关注的吕先三案昨天开庭，我看了庭审记录，那种无力感和挫败感让我不知该如何表述。
正如我以前在文章中所写的，到了二十一世纪的二十年代，我们所希冀的，依然不过是司法人员能依法办案，这是谁的胜利？这又是谁的悲哀？
我们一边纠正冤案，一边在制造新的冤案。
作为律师，对于公权力的碾压，几乎无力抵抗。但是，我仍然不会就此麻木，即使一直饮冰，也难凉热血。
对于这些制造了和制造着冤案的人员，当最后的审判日降临，你们确定自己都能问心无愧？！