在一起案件中，我们发现并申请调取了公安机关案发时的执法记录视频。
从执法记录视频中我们发现，当时出警到达现场的只有一个辅警，该辅警到达现场在楼下就及时向被害人核实了案发情况，在其核实情况时，本案的一个证人在场，并未离开。
之后，办案民警到达，又向被害人核实情况，被害人此时明确告知楼上只有一个嫌疑人，另一个房间内的男子不是嫌疑人。
他们开锁进入房间后，找了一圈，确认嫌疑人不在房间。当出警民警找到另一个房间内的男子时，立即收掉手机并试图打开查看，在该男子产生疑问时，高声呵斥其听从命令并给该男子带上手铐。
之后，出警民警口头传唤该男子至派出所接受调查，带该男子去派出所的路上一路带着手铐。被传唤至到派出所后，该男子在派出所呆了超过48小时，期间以嫌疑人和证人的身份做过数份笔录。口头传唤时尚未立案，三天后才正式立案。
辩护中，我们提出，侦查机关存在如下问题：立案前违法强制传唤证人；传唤本案证人的时间远远超过24小时，已经涉嫌非法拘禁，证人笔录系非法证据应对予以排除。具体理由如下：
首先，当时本案尚未立案，系初查中。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第171条，初查过程中，公安机关可以依照相关法律规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查人对象人身、财产权利的措施。
此外，《公安机关办理刑事案件程序规定》193条规定：公安机关侦查犯罪，应当严格依照法律规定的条件和程序采取强制措施和侦查措施，严禁在没有证据的情况下，仅凭怀疑就对犯罪嫌疑人采取强制措施和侦查措施。
传唤系侦查措施，但出警民警在没有证据的情况下，仅凭怀疑对证人采取强制传唤，实际上是限制了被调查对象的人身权利。虽然系口头传唤，但采取了措施和强制措施并无实质区别。
对此，出庭的民警虽然解释是自己根据当时情况做的综合决定，但并未能解释清楚当时根据的是什么情况。
对于出警民警当时的口头传唤措施，我们认为，《公安机关办理刑事案件程序规定》第125条规定了可以口头传唤的情形：
紧急情况下，对于符合本规定124条所列情形之一的，经出示人民警察证，可以口头传唤：
1.正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；
2.被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；
3.在身边或者住处发现有犯罪证据的；
4.犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；
5.有毁灭、伪造证据或者串供可能的；
6．不讲真实姓名、住址，身份不明的；
7.有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。
首先，本案中，出警民警没有出示警察证，其次，恰恰相反，被害人在执法记录仪视频中指认该男子并非嫌疑人，该男子也无本条规定的其他情形。
我们认为，根据上述程序规定第193条，在没有证据的情况下，对嫌疑人尚且不能采取侦查和强制措施，对证人，当然更不能采取此类措施。因此，出警民警当时系违法强制传唤证人。
另外，根据执法记录仪显示出警人员是上午10时左右传唤该男子到派出所。
该男子第一份笔录系讯问笔录，从当天下午13时许开始，直到次日晚上21时许，最后一份笔录结束，这两天中，其在派出所的时间超过48小时。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第200条规定，传唤持续的时间不得超过十二小时。案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，经办案部门负责人批准，传唤持续时间不得超过二十四小时。不得以连续传唤的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤期限届满，未作出其他强制措施的，应当立即结束传唤。
但，我们并未看到延长传唤的文书，经当庭向出庭民警核实，其也不清楚是否存在该份文书。
因此，我们提出，此系对证人的变相非法拘禁，其在派出所期间的笔录应对作为非法证据予以排除。
经查阅案例，在王某鼎受贿案中，甘肃省庆阳市中级人民法院认为：
法院通过召开庭前会议及开庭审理,对上诉人王某鼎的供述、证人赵某的证言收集的合法性进行了调查。经审查:
(1)侦查机关在立案之前对上诉人王某鼎所作的调查笔录系采用非法限制人身自由的方法收集,且不符合法律关于证据种类的规定,不属于诉讼证据,庆阳市人民检察院对此未能提供相关证据证明在此期间对王某鼎供述收集的合法性。故决定对王某鼎被非法拘禁期间于2016年4月18日15时25分至17时10分所作调查笔录、2016年4月19日10时31分至13时49分所作调查笔录、2016年4月19日20时25分至22时16分所作三份调查笔录依法予以排除
(2)证人赵某所作证言,系采用非法限制人身自由后收集的证人证言,庆阳市人民检察院所提交证据不能充分证明证人赵某证言收集的合法性,故决定对证人赵某被非法限制人身自由期间于2016年4月14日、2016年4月16日、2016年4月17日、2016年4月18日所作证言依法予以排除。
我们认为，言词证据必须是立案后才能作为刑事诉讼证据使用，包括初查在内立案前形成的言词证据均不具备证据能力，必须在立案后重新取得。
司法实践中，也往往将立案前的言词证据排除在刑事诉讼程序之外。实际上，不仅是公安机关有类似规定，2019年刑诉规则同样有类似规定，进行中的调查核实不得限制被调查对象的人身权利，不得对被调查对象采取强制措施。
因此，可以看出，无论公安机关还是检察机关均对正式的立案程序给与了重要限制，如果随意将立案前的证据作为诉讼证据使用，将导致侦查权和调查权的恣意行使而难以监督。
最终，法院认定，该证人在派出所期间的全部笔录不作为定罪依据。虽然没有阐述具体理由，但不作为定罪依据的证据显然系证据能力出现了问题，换句话说，也就是系非法证据。
因此，如果案件中存在执法记录视频，应该尽量调取到案。视频中，如果存在非法取证或不规范现象，可能就是案件的突破口。
作者：赵森律师 益友天元（上海）律师事务所 高级合伙人